Le contrat « back-to-back » consiste à répercuter à l'identique, vers le sous-traitant, les engagements pris auprès du client final. Mal fait, il crée un écart entre ce que l'ESN doit au client et ce que le sous-traitant lui doit — écart qu'elle supporte seule.

Les clauses à répercuter systématiquement

Périmètre et livrables

Le contrat de sous-traitance doit décrire la prestation avec le même niveau de précision que le contrat client. Une commande vague côté sous-traitant et détaillée côté client, c'est la garantie d'un litige sur ce qui était inclus.

Délais et pénalités

Si le contrat client prévoit des pénalités de retard, elles doivent être répercutées, dans les mêmes proportions et sur les mêmes déclencheurs. Attention à ne pas les répercuter à l'aveugle : un sous-traitant ne peut être pénalisé pour un retard causé par le client ou par un autre lot.

Propriété intellectuelle

La chaîne de cession doit être continue : le sous-traitant cède à l'ESN, l'ESN cède au client. Une rupture à un maillon et le client ne détient pas les droits qu'il croit avoir payés. Points à vérifier : étendue, durée, territoire, droit d'adaptation, et sort des composants réutilisables du sous-traitant.

Confidentialité et données personnelles

Répercuter l'engagement de confidentialité, et surtout traiter le RGPD : si des données personnelles sont traitées, il faut une chaîne responsable → sous-traitant → sous-traitant ultérieur, avec autorisation écrite du responsable de traitement.

Assurances

Exiger l'attestation de RC professionnelle du sous-traitant, avec des plafonds au moins égaux à ceux exigés par le client, et la faire renouveler chaque année.

Réversibilité et fin de mission

Documentation à jour, transfert de connaissances, restitution des accès et des données. À prévoir dès la signature : en fin de mission, le rapport de force a changé.

Les clauses qu'il ne faut PAS répercuter telles quelles

L'exclusivité imposée par un client à l'ESN n'a pas à devenir une exclusivité totale du sous-traitant : c'est disproportionné et potentiellement abusif.

Les conditions de paiement ne peuvent pas être répercutées sans limite : le délai légal maximal reste applicable au contrat de sous-traitance. Un « paiement à réception du règlement client » — clause dite pay when paid — est fragile juridiquement en droit français.

Les trois pièges les plus coûteux

  1. Le bon de commande qui remplace le contrat. Un bon de commande d'une page ne couvre ni la PI, ni la responsabilité, ni la réversibilité. Il faut un contrat-cadre, et des bons de commande qui s'y rattachent.
  2. La requalification en prêt de main-d'œuvre. Si le sous-traitant est intégré à l'équipe client, encadré par le client, sans autonomie ni obligation de résultat définie, la prestation peut être requalifiée — avec des sanctions lourdes pour les deux entreprises.
  3. La clause de non-sollicitation démesurée. Une clause interdisant tout contact commercial pendant cinq ans sur l'ensemble d'un groupe est rarement tenable. Bornez-la : durée raisonnable, périmètre limité aux personnes réellement impliquées, contrepartie identifiable.

Le réflexe simple

Avant de signer, mettez les deux contrats côte à côte et surlignez chaque obligation du contrat client sans équivalent dans le contrat de sous-traitance. Chaque ligne surlignée est un risque que vous portez seul.